Por Matías Guiloff Titiun* | 22 de diciembre de 2022
Aun ha pasado muy poco tiempo como para poder efectuar un análisis del traspié que sufrió la aprobación de una nueva Constitución en Chile. El rechazo al texto elaborado por la Convención Constituyente es algo que aún está siendo sopesado y analizado, por lo que de momento no es posible efectuar un diagnóstico de este proceso en su globalidad[1].
Lo que, en cambio, sí se puede hacer en este breve artículo, es ofrecer una descripción acerca de ciertas cuestiones de trascendencia jurídica innegable que se discutieron ahí. Y de éstas, quisiera enfocarme en el derecho de propiedad privada. Más específicamente, sobre la discusión si este excluye o no de su esfera de protección aquello cuya regulación constitucional no indica explícitamente, analizando específicamente el caso de los fondos de pensiones.
El conocimiento de la discusión sobre la propiedad de los fondos de pensiones durante el proceso constituyente puede ser de utilidad para dar cuenta de las dificultades que en la actualidad se deben enfrentar al momento de introducir cambios al sistema legal. Efectivamente, esta discusión devela la relevancia que puede llegar a tener la legitimidad de las instituciones encargadas de implementar estos cambios en la evaluación que pueda tener la ciudadanía sobre ellos. En las líneas que siguen desarrollaré más cada una de estas cuestiones.
1. Los constreñimientos a los que se sujetó la actuación de la Convención Constituyente:
La Convención Constituyente Chilena operó bajo dos constreñimientos bien precisos. El primero, la específica dinámica política que se generó por la interacción contingente que se produjo entre la exigencia de adoptar sus decisiones por 2/3 (establecido en la reforma constitucional que habilitó el proceso constituyente) y su integración mayoritaria por convencionales (muchos de los cuales provenían de movimientos ciudadanos y regionales) que, aun cuando compartían una visión política de izquierda, tenían importantes diferencias en cuanto al alcance e inmediatez de las normas a aprobar. Esto último redundó en que los votos necesarios para aprobar las normas que generaron más división provinieron precisamente de la alianza de dichos convencionales y, para su aprobación, fue necesario articular profundos desacuerdos entre estos.
Las condiciones materiales circundantes a la comisión supusieron el segundo constreñimiento. Específicamente, el rol que cumplen las redes sociales en la difusión de la información en la actualidad. En consideración a este, la coalición económica-política que posee una mayor capacidad de organización, tiene mayor capacidad para subir información (correcta o no) a estas, y de esta manera incidir el voto ciudadano. Esto fue precisamente lo que sucedió con la propiedad sobre los fondos de pensiones (y con muchos otros de los temas más debatidos del proceso constituyente, tales como, solo por nombrar algunos, la plurinacionalidad, la sustitución del poder judicial por los sistemas de justicia y la sustitución/eliminación del Senado por la Cámara de las Regiones).
2. El debate relativo a la propiedad privada sobre los fondos de pensiones en el proceso constituyente chileno:
Plantear que los fondos de pensiones se encuentran amparados por el derecho de propiedad privada no es algo, para nada, novedoso. En efecto, las pensiones y la diversidad de modelos para su otorgamiento han sido habituales protagonistas de la jurisprudencia constitucional sobre el Derecho de propiedad privada, tanto en el Derecho chileno y comparado[2]. Ahora bien, y esta es una precisión relevante para la discusión que se dio a su respecto en el proceso constituyente chileno, ello ha sido así sin la necesidad de que las diversas cláusulas constitucionales de propiedad indiquen explícitamente que estos se encuentran amparados por ellas. Dicho de otro modo, ha sido la jurisprudencia, por la vía interpretativa, la que los ha considerado como objetos de amparo por medio del derecho de propiedad privada.
No obstante, durante el debate en la Convención Constituyente se instaló la percepción de que la no inclusión explícita de estos en la respectiva cláusula de propiedad implicaba la decisión de excluirlos del ámbito de aplicación de esta garantía. Para entender bien esta situación, es necesario indicar que el artículo 81 del Reglamento General y los artículos 31 y siguientes del Reglamento de Mecanismos, Orgánica y Metodologías de Participación y Educación Popular Constituyente de la citada Convención establecían la posibilidad que la ciudadanía, solicitándolo mediante una determinada cantidad mínima de firmas (15.000 firmas provenientes de al menos 4 regiones distintas), pudiese proponer normas, cuya inclusión en la Constitución posteriormente podía ser aprobada o rechazada por las respectivas comisiones temáticas.
Precisamente, esto último fue lo que sucedió con la iniciativa popular que proponía una norma que establecía el derecho de propiedad privada sobre los fondos de pensiones[3], así como con las diversas indicaciones que se propusieron al texto de la Constitución que apuntaban al mismo objetivo. Con todo, esa decisión, consistente en no consagrar explícitamente los fondos de pensiones como objetos del Derecho de propiedad privada, fue informada en otros términos. Es así que algunos medios de prensa e incluso algunos convencionales (denominación de los integrantes de la Convención) en sus cuentas de Twitter indicaron que la Convención había decidido que se acababa la propiedad que tenían los trabajadores sobre sus fondos de pensiones[4]. Ello, aun cuando la respectiva cláusula de propiedad aprobada por la Convención se extendía a “toda clase de bienes”, lo que dejaba abierta la puerta para que en el futuro la jurisprudencia, al conocer de un caso entendiera, tal como lo ha hecho hasta ahora y sin necesidad de establecimiento explícito en la citada cláusula, que los fondos de pensiones pueden encontrarse amparados por esta.
3. Los problemas de legitimidad y funcionalidad derivados de la mayor o menor especificidad de las normas legales:
Esta confusión/presentación sobre esta decisión incide precisamente en un aspecto sumamente debatido a nivel legal: el nivel de especificidad óptimo o deseable de las reglas legales[5]. ¿Es mejor que la norma hable de bienes incorporales o que señale específicamente fondos/sistemas de pensiones? Si se opta por lo primero, se deja a la práctica constitucional la decisión, cada vez que se presente la pregunta en un caso concreto. Como se aprecia, se trata de una decisión que indudablemente dota de mayor flexibilidad al sistema jurídico, en la medida que permite que los operadores puedan ir determinando cuáles objetos corresponden a bienes corporales e incorporales y consiguientemente dotarlos de protección. Dicho de otro modo, al no establecer un catálogo de supuestos de aplicación precisos, deja abierta la puerta para que el día de mañana, a aquellos objetos que vayan surgiendo para satisfacer necesidades de sus tiempos, también se les pueda otorgar el mismo resguardo.
No obstante, esta opción por la flexibilidad conlleva un sacrificio que es precisamente la mayor fortaleza de la alternativa contraria: no zanja la discusión de inmediato, lo que afecta la certeza de quienes buscan reglas claras y resultados en el corto plazo. Y, lo que eventos como los del plebiscito del 4 de septiembre demuestran, es que ellos no son únicamente los inversionistas. La sola posibilidad de obtener un resultado interpretativo adverso genera una demanda por el establecimiento de reglas claras y precisas, que establezcan de antemano un resultado interpretativo (por ejemplo, los fondos de pensiones constituyen propiedad privada para efectos de la Constitución). En suma, este debate da cuenta de la permanente pugna que se produce en el sistema legal entre indeterminación (necesaria para poder adoptar decisiones justas en el caso concreto) y especificidad (que, al permitir consagrar resultados inmediatamente, es tremendamente seductora para las ansiedades y necesidades de mayor certeza).
Paradojalmente, esta opción por especificar objetos precisos del derecho de propiedad privada al consagrarlos constitucionalmente, implica una suerte de continuidad de una aproximación propietarizadora que ya se había usado en la Constitución de 1980 con los derechos de aprovechamiento de aguas. Aun cuando se trata de un esquema que otorga certezas, la experiencia política demuestra que, como era de esperarse, la existencia de derechos de propiedad dilata sino impide el establecimiento oportuno de actualizaciones a los marcos regulatorios para que ellos se mantengan acordes a la realidad existente en sus ámbitos[6]. Es razonable pensar que esto, de reconocérsele dicho status, y al menos para los casos en que se pretenda modificar el marco normativo de los fondos de pensiones, también se podría generar aquí, porque fácilmente puede producirse un alineamiento coyuntural de los intereses de las administradoras de fondos con los de sus clientes en torno a la necesidad de proteger el marco regulatorio frente a la posibilidad de modificación legal. Entonces, la consagración de la propiedad sobre los fondos de pensiones, en un sistema legal donde estos ya se encuentran privatizados, implica respaldar, con la presión que puede ejercer la ciudadanía, el poder político y económico que ya detentan las administradoras de fondos de pensiones.
Estas reflexiones acerca de las problemáticas asociadas al establecimiento de supuestos de aplicación específicos, lleva a pensar en el tema de la Constitución como medio para consagrar determinados resultados sustantivos. En el fondo, ya sea por desconfianza en las diversas instituciones tradicionalmente llamadas a implementar una Constitución (como el Congreso, los jueces y la administración del Estado) o por necesidades de inmediatez en la obtención de certezas, se aprovecha la ocasión de la redacción de una nueva Constitución como la oportunidad para asegurarse el marco regulatorio más deseable para una situación. Tal como el proceso constituyente chileno lo devela, esta percepción no solo es propia de los movimientos regionales, sino también la de algunos ciudadanos, como lo son precisamente aquellos que presentaron la iniciativa popular de norma para consagrar a los fondos de pensiones como objetos explícitos del derecho de propiedad privada. Aparte de los evidentes problemas de rigidez que puede conllevar el establecimiento de supuestos específicos de aplicación de un derecho fundamental, la consagración a nivel constitucional de resultados sustantivos genera otros que quisiera abordar a continuación.
En primer término, la consagración de resultados interpretativos es de alguna manera inevitable en los procesos deliberativos de creación de normas legales, tengan estas rango constitucional o no. Esto se debe a que en no pocas ocasiones estos se refieren a demandas muy sentidas de parte de aquellos sectores de una comunidad política cuyos intereses son representados en dichos procesos o a aspectos a que estos les atribuyen un carácter simbólico. De esta forma, la consagración de un resultado en un texto legal (como que los fondos de pensiones han de considerarse propiedad privada para efectos de la respectiva garantía constitucional o, cambiando de ejemplo, que a la naturaleza se la estime como sujeto de derechos), es quizás la manera más fácil de demostrar una adecuada actuación en representación de dichos intereses.
Con todo, en sociedades como las actuales donde predominan los desacuerdos, establecer modificaciones legales que consagren resultados concretos, exigibles inmediatamente, puede ser problemático desde la perspectiva de la legitimidad, idoneidad y efectividad de la modificación. Efectivamente, de optarse por lo anterior, surge la pregunta relativa a si se encuentran todos los fondos de pensiones tan claramente asignados y repartidos como para que su titular pueda en lo inmediato ejercer todas las facultades inherentes al dominio (las de uso, goce y disposición) con respecto a ellos. Si no lo están -como es probable-, ello va a afectar la efectividad de este cambio legal, y esa pérdida, tan visible para los ojos de las personas afectadas, va a terminar generando una de la legitimidad de la modificación legal. Ciertamente, y dependiendo de la manera concreta en que se articule, si se opta por alguna alternativa, como hacer una modificación de un menor ámbito de aplicación o que prevea una entrada en vigencia diferida en el tiempo, también pueden generarse los problemas anteriormente descritos. No obstante, lo que parece indudable es que la opción por consagrar resultados interpretativos implica una mayor necesidad de hacerse cargo al momento de diseñar las normas de los problemas de alcance e inmediatez que su aplicación con seguridad va a generar.
Desde otra perspectiva más de corto plazo, sin embargo, al no depender de la implementación que posteriormente efectúen instituciones estatales que se encuentran deslegitimadas, como el Congreso, los tribunales de justicia y la administración del Estado, la consagración de resultados interpretativos puede aumentar el respaldo ciudadano a una modificación. Eso es lo que parece demostrar el debate sobre la consagración explícita de los fondos de pensiones como objetos del Derecho de propiedad privada en el proceso constituyente chileno. En efecto, probablemente haber incluido una referencia a ellos en la respectiva cláusula de propiedad podría haber aquietado en lo inmediato las ansiedades, generadas mayoritariamente por planteamientos interpretativos formulados en redes sociales, derivadas de la posibilidad de un cambio en el sistema legal de gran escala, como el que se estaba discutiendo.
No obstante, ello indudablemente podría haber acabado siendo problemático para la finalidad que se buscaba, que no era robustecer la garantía del Derecho de propiedad privada sino mejorar el sistema de pensiones existentes. Tal como ha sucedido con los diversos intentos de reforma al Código de Aguas durante los últimos 40 años, las frecuentes y necesarias reformas a la legislación previsional para que esta se mantenga actualizada ante las variaciones de las condiciones de vida y de la economía, hubieran encontrado un obstáculo difícil de remontar en las alegaciones de eventuales expropiaciones que con seguridad hubieran planteado los beneficiarios cada vez que se hubiese intentado introducir una reforma al sistema.
En suma, la discusión sobre la propiedad de los fondos de pensiones ilustra como, en las actuales condiciones materiales en que se da la discusión política, la introducción de cambios al sistema legal debe lidiar con la falta de legitimidad de las instituciones que deben intervenir a lo largo del tiempo en su implementación.
* Universidad Digo Portales. El autor agradece a Gonzalo Mellado por su asistencia en la investigación necesaria para realizar este artículo.
[1] Para uno de los análisis más completos realizados hasta el momento, ver Claudia Heiss, ¿Porqué se rechazo la propuesta de nueva Constitución en Chile?, disponible en https://blogrevistaderechoestado.uexternado.edu.co/2022/11/02/por-que-se-rechazo-la-propuesta-de-nueva-constitucion-en-chile/ [Fecha de visita 8 de noviembre de 2022]
[2] En el Derecho chileno, ya desde inicios de la década de los ochenta, en el caso de las “pensiones perseguidoras”, el Tribunal Constitucional había afirmado que la naturaleza jurídica de la pensión de jubilación es un derecho adquirido e incorporado al patrimonio de las personas, por lo que se encuentra amparado por el Derecho de propiedad privada (ver Causal Rol 12). Posteriormente, en diversas otras sentencias ha afirmado que los afiliados a las Administradoras de Fondos de Pensiones tienen un Derecho de propiedad privada respecto a su fondo de pensión (ver Causas Rol 334; 519; 576; 3058; 5822; 6167; 6469; 7140; 7535; 8134, entre varias otras). Por su parte, en el Derecho Comparado, en el famoso caso Goldberg v. Kelly, la Corte Suprema de Estados Unidos interpretó que, para efectos de la aplicación de la garantía constitucional del debido proceso consagrada en la Enmienda Nº 14, existía un interés propietario (property interest) en los beneficios de la seguridad social (ver 397 U.S. 254, 1970). No obstante, la Corte Suprema de Estados Unidos ha limitado esta protección a una de carácter únicamente procedimental (es decir, el beneficio en sí no se encuentra protegido, sino que solo la necesidad de realizar un procedimiento para proceder a su eliminación o disminución). Por su parte, en Alemania el Tribunal Constitucional ha afirmado que los derechos de seguridad social son propiedad para efectos constitucionales (ver BVerfG, 28 de febrero de 1980, BVerfGE 53, 257). Para un excelente análisis comparativo de la protección de los beneficios sociales en Estados Unidos y Alemania. Ver Bignami, Francesca (2021) “Material Liberty and the Administrative State: Market and Social Rights in American and German Law”, en The Oxford Handbook on Comparative Law (Peter Cane et al. eds., Oxford University Press).
[3] Iniciativa Popular de Norma N° Boletín 12-4, disponible en https://www.chileconvencion.cl/wp-content/uploads/2022/01/IPC-2-4-1.pdf. [Fecha de visita 8 de noviembre de 2022]
[4] Por ejemplo, el entonces convencional Bernardo Fontaine señaló que “se rechazó la norma que buscaba garantizar la propiedad de los ahorros previsionales por parte de los trabajadores, y en cambio aprobó un sistema de pensiones por reparto. Los trabajadores ya no serán dueños de los ahorros, no podrán heredarlos ni elegir quién se los administre, solo podrán hacerlo los políticos». En el mismo sentido, el entonces convencional Arturo Zúñiga, publicó en su cuenta de Twitter, a propósito del rechazo de una indicación en similares términos a la iniciativa popular, que “[l]os trabajadores ya no serán dueños de sus ahorros previsionales. Esta es la triste realidad de una Convención que no escucha a la ciudadanía. Pegarle un “manotazo” a los ahorros de un trabajador de toda una vida es darle un portazo a las familias de nuestro país”. A su vez, en el diario “Las Últimas Noticias”, esto se informó de la misma forma: ver https://www.lun.com/Pages/NewsDetail.aspx?dt=2022-03-31&SupplementId=0&PaginaId=1&EsAviso=0 y https://www.lun.com/Pages/NewsDetail.aspx?dt=2022-03-31&NewsID=488577&BodyID=0&PaginaId=18. [Fecha de visita 8 de noviembre de 2022]
[5] Sobre este punto, ver Diver, Colin (1983) “The Optimal Precision of Administrative Rules”, en Yale Law Journal, Vol. 93; Kaplow, Louis (1992): “Rules versus Standards: An economic analysis”, en Duke Law Journal, Vol. 42 y Sunstein, Cass (1995) “Problems with rules”, en California Law Review, Vol. 83.
[6] Sobre los debates derivados de los intentos de reformas al Código de Aguas chileno, ver Bauer, Carl (1998) Against the current: Privatization, Water Markets, and the State in Chile (Springer) y Bauer, Carl (2004) Siren song: Chilean water law as a model for international reform (Resources of the Future).
